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  凤凰财经专栏作者朱海就系浙江工商大学经济学院教授、北京九鼎公共事务研究所研究员、华人哈耶克学会会员

  ■市场本质之朱海就专栏

  王老吉商标归广药,至此,广州药业和加多宝之间的商标权之争基本上尘埃落定了,这是一个非常有意思的案例,也许今后会成为诸多研究领域的经典案例之一。对那些关注中国市场化改革进程的人来说,这个案例会促使他们思考这样一个问题:在这个案例中,政府究竟是保护了(广药的)财产权,还是侵犯了(加多宝的)财产权?通常人们把产权保护视为政府的主要职责,而这个案例是否在某种程度上证明了这个责任不能交给政府?

  我们应认识商标和一般财产的不同。作为符号的商标有外部性,它的使用不会造成枯竭,不会排斥别人的使用,没有稀缺性的问题,所以,作为符号的商标不能算财产,它不具有垄断性,不会产生租金,没有商业价值。商标是在投资和使用(如做广告)的过程中商标才成为财产的,而一般的实体财产是有排他性的,保护它是避免被侵犯,由于商标天然地不能算是财产,把商标保护等同于一般财产保护是错的,而政府恰恰没有区分两者,把两者等同起来。对此,我们可以以商标和房子为例进一步说明。租户对房子的使用并不会使房子增值,房子的增值来自市场行情,而商标成为财产不在于它作为符号被谁发明了出来,而在于它能够为消费者创造价值,并且消费者对它具有某种忠诚度,这也意味着,被广泛使用并产生了影响力的商标和初始的那个仅具有符号功能的商标不等等同看待,换句话说,作为符号的商标和投资之后,具有市场价值的商标不是一回事。因此,在这个例子中,商标权归属加多宝应该是很明确的,但政府的介入却扭曲了这种正当的归属关系,这是“立法”扭曲市场制度的典型例子。

  商标权的独占性,也是在市场竞争中逐步确立的(即品牌的形成),这种独占性,如果仅仅是别人的模仿,那么对它的独占性不会构成实质性的危害,因为商标背后那套东西别人是模仿不了,而政府凭借其强力却有可能撼动这种独占性,使之易主,比如这个例子中加多宝失去商标权,正是这个原因。

  政府对保护产权的垄断(排斥了其他保护产权的可能性),是真正的有害的垄断。由于政府对商标保护的垄断,我们现在还不知道通过自发的演进,市场中会出现何种具体的商标保护形式,但可以想象,市场自发地出现的商标保护应该是符合正义法则的,即商标权应归属于对它进行投资,使它从某种符号变成了财产(资产)的那个投资人。

  我们之所以认为商标有保护的必要,是因为那个作为资产的商标是企业家辛辛苦苦创立的,这种精神和努力需要鼓励。所以,与其说是保护商标,不如说是保护这种企业家精神。如果商标法不具有保护这种创造性的功能,那么商标法就完全没有必然存在。在这个例子中,我们看到的结果是保护了那个符合,却损害了创造性。

  有人会以“合约”为理由,为广药辩护,他们认为这一切都是根据当事人之间签订的合约来的,白纸黑字嘛,谁叫加多宝当初签订的是租借合约。但是,如以合约判别产权归属,就相当于认可“初始商标权无论怎样都等于一段时间之后的商标权”,这是隐含在以合约判别产权归属的理论依据,而根据上面的分析,这个理论依据是不成立的。

  在这个例子中,政府本应保护财产权,却变成了侵犯财产权,也说明“立法”滞后于市场经济的发展,或者,至少,这个例子也说明,政府的立法与市场经济发展的要求是不适应的,如上面提到的,目前的商标法没有很好地区分作为符号的商标和作为财产(资产)的商标,把两者混淆起来,政府只是保护了符号,而没有保护资产,使商标的真正所有者受到损害。当然,这个例子中政府和国企天然的亲和关系也可能对判案结果发挥了作用,这是要另当别论的。

  如果我们明白在这个例子中,王老吉商标权的真正所有者应该是加多宝,那么很显然,广药集团向加多宝索赔3亿简直就是一个笑话。